Cañada García Abogados

Primeramente, aclarar que el despido es la decisión unilateral del empresario de finalizar una relación laboral.

El despido improcedente forma parte del conjunto de los supuestos de extinción del contrato.

Está regulado en el artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores:

• Cuando el despido sea declarado improcedente, el empresario, en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, podrá optar entre la readmisión del trabajador o el abono de una indemnización equivalente a treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de veinticuatro mensualidades. La opción por la indemnización determinará la extinción del contrato de trabajo, que se entenderá producida en la fecha del cese efectivo en el trabajo.
• En caso de que se opte por la readmisión, el trabajador tendrá derecho a los salarios de tramitación. Estos equivaldrán a una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha de despido hasta la notificación de la sentencia que declarase la improcedencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación.
• En el supuesto de no optar el empresario por la readmisión o la indemnización, se entiende que procede la primera.
• Si el despedido fuera un representante legal de los trabajadores o un delegado sindical, la opción corresponderá siempre a este. De no efectuar la opción, se entenderá que lo hace por la readmisión. Cuando la opción, expresa o presunta, sea en favor de la readmisión, esta será obligada. Tanto si opta por la indemnización como si lo hace por la readmisión, tendrá derecho a los salarios de tramitación a los que se refiere el apartado 2.
• Cuando la sentencia que declare la improcedencia del despido se dicte transcurridos más de noventa días hábiles desde la fecha en que se presentó la demanda, el empresario podrá reclamar del Estado el abono de la percepción económica a la que se refiere el apartado 2, correspondiente al tiempo que exceda de dichos noventa días hábiles.
• En los casos de despido en que, con arreglo a este apartado, sean por cuenta del Estado los salarios de tramitación, serán con cargo al mismo las cuotas de la Seguridad Social correspondientes a dichos salarios.

Como podemos observar, en este artículo no encontramos unas causas tasadas que indiquen la improcedencia del despido. Que el despido sea calificado como improcedente es un efecto que debe ser declarado por sentencia. Una vez declarado dicho efecto, el empresario podrá optar entre la readmisión del trabajador o una indemnización.

Ahora bien, ¿qué causa o causas deben concurrir para que un despido sea declarado como improcedente?

Para que un despido sea declarado como improcedente debe no ajustarse a los requisitos que establece el estatuto de los trabajadores, Art 49 ETT, bien porque no se cumplan los requisitos formales: el empresario, con ocasión de la extinción del contrato, al comunicar a los trabajadores la denuncia, o, en su caso, el preaviso de la extinción del mismo, deberá acompañar una propuesta del documento de liquidación de las cantidades adeudadas. 

O bien, porque no exista un motivo que lo justifique. 

Si se dan los requisitos formales y además un motivo que lo justifique, estamos ante un despido procedente, pues ambos son requisitos.

Ejemplos de despidos improcedentes:

Despido en situación de Incapacidad Temporal

STS 366/2016, 3 de Mayo de 2016

Exige el Tribunal Constitucional, que se ponga en relación la enfermedad con la aptitud del trabajador para desarrollar el contenido de la prestación, sin que sea de recibo el argumento económico ya que supone considerar al trabajador como un objeto y "castigar" la enfermedad , que aparece ante la empresa como una carga.

No es la mera existencia de la enfermedad la causa del despido, sino la incidencia de la misma en la productividad y en la continuidad del servicio.

En consecuencia, al no existir un factor de discriminación en el despido de la recurrente, ni estar encuadrado en los supuestos que el ET califica como despidos nulos, el mismo ha de merecer la calificación de despido improcedente.

El debate que se establece en estos casos es si debe considerarse como nulo o como improcedente un despido a consecuencia de una incapacidad temporal.

Tras el recurso de casación, al haber dos sentencias contradictorias sobre el mismo caso, el TS declara que cuándo la causa del despido sea la existencia de la incapacidad temporal, debemos declararlo como nulo, pues hay una vulneración del derecho fundamental a la no discriminación y como expusimos anteriormente; el despido es considerado nulo cuándo se vulneran derechos fundamentales. Si el despido se basa en la causa que provoca la incapacidad, es decir, en la imposibilidad de continuar el servicio y la repercusión en la proactividad de la empresa, estaremos ante un despido improcedente.

Salarios de tramitación

Salarios de tramitación, aquellos que el trabajador no ha percibido desde que fue despedido hasta que el despido fue declarado nulo o improcedente.

Si acudimos a la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social: 

• Artículo 110. Efectos del despido improcedente.
  1. Si el despido se declara improcedente, se condenará al empresario a la readmisión del trabajador en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido, así como al abono de los salarios de tramitación.

Por tanto, si fuera imposible la readmisión por encontrarse cerrada la empresa ¿hay derecho a percibir dichos salarios?

STS 706/2016, 19 de julio.

Si realizamos una interpretación estricta de la ley, no podemos entender que el trabajador tenga derecho a percibir los salarios de tramitación cuándo no sea readmitido. Pero el Tribunal Supremo, desde 2009 lleva admitiendo la posibilidad de percibir esos salarios con razón de la economía procesal y tutela judicial efectiva  en relación con el necesario resarcimiento del daño en igualdad de condiciones, siempre que concurran dos requisitos: 

• a) que la extinción de la relación laboral sea solicitada expresamente por el trabajador demandante; 
• b) que en el acto del juicio se acredite la imposibilidad de su readmisión por cese o cierre de la empresa obligada o cualquier otra causa de imposibilidad material o legal.

Contratos temporales sucesivos

STS 15 de Mayo de 2015

Una interrupción de treinta días entre contratos sucesivos no es significativa a efectos de romper la continuidad de la relación laboral, así como que la subsistencia del vínculo debe valorarse con criterio realista y no sólo atendiendo a las manifestaciones de las partes al respecto, pues la voluntad del trabajador puede estar viciada y condicionada por la oferta de un nuevo contrato. Por ello se ha consolidado la doctrina que establece "que en supuestos de sucesión de contratos temporales, si existe unidad esencial del vínculo laboral, se computa la totalidad de la contratación para el cálculo de la indemnización por despido improcedente

Pero, ¿qué es la unidad esencial del vínculo laboral?

Se trata de una creación jurisprudencial que busca proteger a aquellos trabajadores que sean despedidos tras una concatenación de contratos temporales. La protección se basa en el cálculo de la indemnización, que no sería la misma si atendiéramos únicamente al último contrato. Esta creación nos obliga a atender al conjunto de contratos.

El problema al que se enfrenta dicha “unidad esencial” es el tiempo entre contrato y contrato. La jurisprudencia ha ido perfilando una serie de tiempos que van desde los 20 días a los 2 meses, debiendo tener en cuenta también las causas de formalización del contrato o la propia ejecución laboral.

Extinción por causas objetivas y carga de la prueba.

En cuánto a la carga de la prueba, art 105 LRJS, corresponde al empresario en la carta de despido probar la veracidad de los hechos imputados.

Relativo a la extinción por causas objetivas, concretamente las causas económicas: Art 51.1 ETT estas concurren cuando de los resultados de la empresa se desprenda una situación económica negativa, en casos tales como la existencia de pérdidas actuales o previstas, o la disminución persistente de su nivel de ingresos ordinarios o ventas. En todo caso, se entenderá que la disminución es persistente si durante tres trimestres consecutivos el nivel de ingresos ordinarios o ventas de cada trimestre es inferior al registrado en el mismo trimestre del año anterior.

SJS nº 2 75/2023, 18 de Abril

Las pruebas aportadas no justif‌ican las razones alegadas en la carta de despido. La carta no es concreta, habla de "inestabilidad económica" y "caída progresiva de la facturación" con lo que parece referirse a causas económicas, pero no concreta cuales son las supuestas pérdidas, ni cuales han sido las ventas en los últimos trimestres. 

En la carta de despido deben aportarse las causas tasadas en la ley y además llevar a cabo un examen pormenorizado de las razones concretas que habiliten dicha causa. Se entiende que si no se concretan dichas razones hay una ausencia de prueba, lo que provoca que el despido sea improcedente.

Continuando con este tipo de causas tenemos la SJS nº10, 23 de Septiembre de 2019, de Las Palmas de Gran Canaria.

En esta causa se realizó el despido de una trabajadora en base a unas supuestas causas económicas, pues eran predicciones a futuro, rechazadas por el tribunal al ser predicciones y no datos objetivos y en base a unas circunstancias técnicas y organizativas se sustituye a varios trabajadores por un Software:

Lo cierto es que toda automatización suele conllevar una mejora en la eficiencia, pero en este caso, no hay una acreditación específica, con números concretos y detalle explicativo de los mismos, para lo cual la Pericial habría sido necesaria. 

El error que cometen muchas empresas cuando realizan despidos es que no detallan o acreditan de manera específica los supuestos que apoyan las razones para el despido. Esto se hace imprescindible para evitar que dicho despido sea declarado improcedente.

Despido disciplinario como consecuencia de baja médica.

STS 22 de Diciembre de 1988

No toda actividad desarrollada durante la situación de incapacidad laboral transitoria es sancionable con el despido, sino sólo aquella que, a la vista de las circunstancias concurrentes, en especial la índole de la enfermedad y las características de la ocupación, es susceptible de perturbar la curación del trabajador o evidencie la aptitud laboral de éste con la consiguiente simulación en perjuicio de la empresa.

STS 21 de Febrero de 1989

Es obligado valorar las circunstancias especiales concurrentes en cada supuesto, llevando a cabo a tal fin un examen individualizador de la conducta del trabajador (...)  que cobran una configuración casuística y particularizada, derivada de la sustancial y diferenciada individualidad del sujeto que en cada caso resulta afectado.

SJS nº4 627/2018, 21 de Diciembre

En este caso, se trata de un trabajador que durante el período de su baja médica por una dolencia en la rodilla, acude a un restaurante y acaba bailando en una actividad. La empresa demandante procede a su despido por esta razón, al entender que no podía realizar esta actividad dado su estado de salud. El tribunal procede al examen pormenorizado como indica la jurisprudencia. El tribunal analiza el propio baile del demandado, lo cierto es que las actividades que se observa que practica el Sr. Geronimo consisten en un baile muy ligero, en absoluto dinámico ni exigente (de hecho todos los participantes que se observan en el video son de avanzada edad, con lo que difícilmente podrían participar en coreografías tipo "Flash Dance"). Y analiza también el momento durante la baja en el que realiza el baile: escasos días antes de su alta médica, por lo que no puede considerarse que las mismas hayan perjudicado su recuperación y reincorporación a la vida laboral. 

Como podemos observar en este artículo y en otros artículos ya expuestos, el derecho y mejor dicho, su aplicación en los tribunales, necesita acudir a los hechos particulares y de manera pormenorizada, atendiendo a todo tipo de detalles.

Fuentes:  ¿Teoría de la unidad esencial del vínculo o ruptura de la cadena contractual? El tiempo apremia  (Comentario a la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 18 de noviembre de 2015, rec. núm. 4691/2015) Yolanda Maneiro Vázquez, STS 366/2016, 3 de Mayo de 2016, STS 706/2016, 19 de julio, STS 706/2016, 19 de julio, STS 15 de Mayo de 2015, SJS nº 2 75/2023, 18 de Abril, STS 22 de Diciembre de 1988, STS 21 de Febrero de 1989, SJS nº4 627/2018, 21 de Diciembre.

El principio de interés superior del menor. 

El marco legal de este principio es amplio. Debemos atender a una regulación internacional de la que se deriva fundamentalmente la regulación nacional.

Atendiendo primeramente a la regulación internacional, se ha de tener en cuenta:

• Convención de los derechos del niño de 20 de Noviembre de 1989. En el preámbulo de dicha proclamación se dictamina que el niño debe para el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad, debe crecer en el seno de la familia, en un ambiente de felicidad, amor y comprensión, Considerando que el niño debe estar plenamente preparado para una vida independiente en sociedad y ser educado en el espíritu de los ideales proclamados en la Carta de las Naciones Unidas y, en particular, en un espíritu de paz, dignidad, tolerancia, libertad, igualdad y solidaridad.
• Es en esta Convención donde econtramos el principio de interés superior del menor, concretamente en el artículo 3.1: En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño.
• Carta de los Derechos Fundamentales de la UE, Artículo 24.2:
  En todos los actos relativos a los menores llevados a cabo por autoridades públicas o instituciones privadas, el interés superior del menor constituirá una consideración primordial.
• El Reglamento (CE) nº. 2201/2003 del Consejo de 27 de noviembre de 2003, relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental.

En cuánto a la regulación nacional:

• Atendiendo primeramente a la Constitución Española, hay dos artículos a destacar:
  • Art 12, que fija la mayoría de edad a los 18 años.
  • Art 39.1, los poderes públicos deben asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia
  • Y el 39.2, los poderes públicos aseguran, asimismo, la protección integral de los hijos, iguales éstos ante la ley con independencia de su filiación, y de las madres, cualquiera que sea su estado civil. La ley posibilitará la investigación de la paternidad.
• Segundo, el Código Civil:
  • El Título VII regula las relaciones paterno-filiales.
  • El Art 315 del código civil establece la mayoría de edad a los 18 años.
• La Ley 1/1996, de 15 de enero de Protección Jurídica del Menor. En esta ley se reconoce a las personas menores de edad como sujetos de derecho.
• Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia.
• Ley 26/2015, de 28 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia.

Debemos hacer una aclaración y es que la excepción a la mayoría de edad a los 18 años es la emancipación.

Adicionalmente, aclarar también que existe una legislación autonómica, en materia de protección jurídica de menores, resultando de aplicación dichas disposiciones que son atribuidas por el artículo 148.1.20 CE.

Ahora bien, entremos en materia, ¿cómo definiríamos el principio de interés superior del menor?

Es un principio que propugna el beneficio del menor, debiendo presidir las resoluciones ya sean de tribunales, de la administración y del legislador, teniéndose siempre como guía fundamental en aquellas materias en las que se vea afectado directa o indirectamente este colectivo.

En este artículo atenderemos a las resoluciones de los tribunales, concretamente a las resoluciones dictadas en materia de familia con respecto a las crisis matrimoniales en las que, siempre que haya un menor como interesado en el procedimiento, en base al propio principio de su interés superior, estará presente el Ministerio Fiscal, por mandato legal del artículo 749.2 LEC:

En los demás procesos a que se refiere este título será preceptiva la intervención del Ministerio Fiscal, siempre que alguno de los interesados en el procedimiento sea menor, persona con discapacidad o esté en situación de ausencia legal.

En ese sentido, vamos a analizar diversas cuestiones en las que veremos cómo se articula dicho principio en relación a los preceptos legales que puedan afectar al menor.

Debemos tener en cuenta que el criterio del interés superior del menor es un criterio flexible, pues el juez emitirá un juicio u otro atendiendo a dicho principio según las circunstancias del caso. No hay una jurisprudencia exacta, cada caso conlleva una resolución diferente, por lo que se exige que atendamos a la motivación dada por el tribunal, requeriéndose un riguroso estudio y análisis del mismo que respete el principio de interés superior del menor.

En este sentido, el Artículo 2 de la Ley Orgánica de Protección Judicial del Menor, establece.

• 1. Todo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan, tanto en el ámbito público como privado. En la aplicación de la presente ley y demás normas que le afecten, así como en las medidas concernientes a los menores que adopten las instituciones, públicas o privadas, los Tribunales, o los órganos legislativos primará el interés superior de los mismos sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir.

En el apartado segundo, se fijan una serie de criterios generales que sirven de guía al juez para fijar en atención a las circunstancias, lo más beneficioso para el menor. Los expongo resumidamente:

• Protección del derecho a la vida y satisfacción de sus necesidades básicas, entendidas en sentido amplio (afectivas, educacionales, materiales)
• Consideración de la opinión del menor en función de su desarrollo, edad y  madurez
• Entorno familiar y adecuado libre de violencia, priorizando la familia de origen y el mantenimiento de las relaciones familiares.
• Preservación de la identidad del menor.

Si concurrieran otros intereses legítimos junto con el interés superior del menor, debe priorizarse el interés del menor siempre que no puedan respetarse todos los intereses legítimos concurrentes.

Este artículo establece también que,

• 5. Toda resolución de cualquier orden jurisdiccional y toda medida en el interés superior de la persona menor de edad deberá ser adoptada respetando las debidas garantías del proceso y, en particular:
  a) Los derechos del menor a ser informado, oído y escuchado, y a participar en el proceso de acuerdo con la normativa vigente.
  b) La intervención en el proceso de profesionales cualificados o expertos. 
  c) La participación de progenitores, tutores o representantes legales del menor o de un defensor judicial si hubiera conflicto de interés o discrepancia con ellos y del Ministerio Fiscal en el proceso en defensa de sus intereses. 
  d) La adopción de una decisión que incluya en su motivación los criterios utilizados, los elementos aplicados al ponderar los criterios entre sí y con otros intereses presentes y futuros, y las garantías procesales respetadas.
  e) La existencia de recursos que permitan revisar la decisión adoptada (...) Los menores gozarán del derecho a la asistencia jurídica gratuita en los casos legalmente previstos.

En este momento, para mostrar la jurisprudencia del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional a través de ejemplos, veremos como se adecúa a este precepto y a sus disposiciones.

En cuánto a la concurrencia de otros intereses legítimos junto con el interés superior del menor:

El interés superior del niño obliga a la autoridad judicial a un juicio de ponderación que debe constar expresamente en la resolución judicial, identificando los bienes y derechos en juego que pugnan de cada lado, a fin de poder calibrar la necesidad y proporcionalidad de la medida adoptada STC 16/2016 1 de Febrero

Pese a que el interés superior esté por encima, debe hacerse un juicio de ponderación, cuya medida adoptada deberá ser necesaria, proporcional e idónea. Y bien, para que podamos juzgar que dicho tribunal tomó esta medida adecuadamente, debemos observar su motivación, siendo en todo caso constitucionalmente inviable una motivación y fundamentación en derecho ajena a este criterio, véase el interés superior del menor (STC 127/2013 , de 3 de junio).

En base a este principio, pueden limitarse e incluso suprimirse el régimen de visitas y comunicaciones de los hijos con los progenitores:

Al decidir sobre dicho régimen, incluida su limitación o suspensión, los tribunales se encuentran subordinados al interés y beneficio del menor  STS 569/2016, 28 de Septiembre.

La regla general es atender a las circunstancias de cada caso en concreto y a partir de dichas circunstancias decidir cúal es aquella solución que más beneficia al menor. En cuánto a la atención de dichas circunstancias, vamos a exponer un extracto que revela cuál es el nivel de detalle:

Es necesario examinar las circunstancias de cada uno de los progenitores, así como el desarrollo de la vida familiar.
Ambos progenitores no tienen domicilio propio, sino que residen con familiares. Así la actora reside con sus padres, requiriendo la ayuda de sus progenitores para compatibilizar su actividad laboral con el cuidado de su hijo. Por su parte el demandado reside con su hermana, su marido y el hijo pequeño de estos con el cual al parecer el menor ha creado un estrecho vínculo dada la proximidad de edad de ambos.  STS 1302/2023, 26 de Septiembre

Una vez examinadas dichas circunstancias con el mayor número de elementos posible y a poder ser de la manera más minuciosa posible (debemos recordar que el interés superior del menor es una cuestión de orden público), el juez deberá razonar, de manera pormenorizada,qué medida beneficia más al menor.

Destacar, que pese a que excepcionalmente (art 92.8 cc)  se establece la guarda y custodia a ambos progenitores, ésta medida es considerada  normal e incluso deseable porque permite que sea efectivo el derecho de los hijos a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis STS 257/2013, de 29 de abril. En este sentido, podemos darnos cuenta de la dimensión que alcanza el presente principio, llegando a contradecir ciertos preceptos legales en atención a las circunstancias del caso.

Otro de los elementos importantes es la intervención de profesionales o expertos. Un ejemplo de intervención sería el informe de expertos. Cabe destacar que dicho informe no es el que determina la medida del juez, pues dicho informe no es vinculante, sencillamente es un elemento más que debe considerar el juez en su decisión acerca del interés del menor.

En cuánto al derecho del menor a ser informado, oído y escuchado y formar parte del proceso. Esto puede ser acordado por una de las partes, e incluso dictado por el juez de oficio cuando la edad y madurez del menor hagan presumir que tiene suficiente juicio y, en todo caso, los mayores de 12 años ( STS 157/2017, de 7 de marzo) . En todo caso hemos de entender, que el derecho del menor a ser oído no puede entenderse como un medio de prueba, sino como una de las maneras de conocer cuál es su interés (STS 18/2018, 15 de Enero). En este sentido, debe supeditarse al propio principio, su derecho a ser oído, pues puede que en aras del mismo, atendiendo a las circunstancias del caso y siempre motivado correctamente, pueda no ser la mejor opción, en caso de que haya influencias externas o puro capricho. Básicamente, se trata de evitar que la audiencia directa del menor no le produzca un perjuicio peor que el que le quiere conjurar STC 163/2009 de 29 de Junio; en este sentido también tenemos la sentencia del TEDH, Sección 3ª, de 11 de octubre de 2016, recurso 23.298/2007.

En el sentido de la revisión de las decisiones adoptadas, este principio puede ser observado tanto en el recurso de casación como en el recurso de amparo:

Esta Sala ha recordado que el recurso de casación debe examinar únicamente si en las decisiones relativas al interés del menor el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección de dicho interés a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre. STS de 16 de julio de 2015.

En el caso del recurso al TC en la  Sentencia 178/2020, de 14 de diciembre de 2020, dictamina que al ser este un bien de orden público, puede acudirse a dicha jurisdicción especial.

Fuentes: Constitución Española, Ley Orgánica del Poder Judicial, Código Civil, Ley de Enjuiciamiento Civil, TEDH, Sección 3ª, de 11 de octubre de 2016, recurso 23.298/2007, STC 16/2016 1 de Febrero, STC 127/2013 , de 3 de junio, STC 163/2009 de 29 de Junio, STS 569/2016, 28 de Septiembre, STS 257/2013, de 29 de abril,  STS 157/2017, de 7 de marzo, STS 18/2018, 15 de Enero, STS de 16 de julio de 2015, STC 178/2020, de 14 de diciembre de 2020.

La inmigración es un proceso que se ha dado en todas las épocas. En la actualidad, los flujos migratorios son masivos, pues vivimos en un planeta densamente poblado. La Comunidad Económica Europea recibe todos los años millones de inmigrantes, de muchas partes del mundo. 

La primera diferenciación que debemos hacer es entre inmigrantes en situación irregular e inmigrantes en situación regular; primeramente la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero establece como un extranjero debe entrar al país en su Art.25:

• 1. El extranjero que pretenda entrar en España deberá hacerlo por los puestos habilitados al efecto, hallarse provisto del pasaporte o documento de viaje que acredite su identidad, que se considere válido para tal fin en virtud de convenios internacionales suscritos por España y no estar sujeto a prohibiciones expresas. Asimismo, deberá presentar los documentos que se determinen reglamentariamente que justifiquen el objeto y condiciones de estancia, y acreditar medios de vida suficientes para el tiempo que pretenda permanecer en España, o estar en condiciones de obtener legalmente dichos medios.
• 2. Salvo en los casos en que se establezca lo contrario en los convenios internacionales suscritos por España o en la normativa de la Unión Europea, será preciso, además, un visado.

Este mismo artículo a continuación establece 6 requisitos:

• Por los puestos habilitados al efecto, los llamados puestos fronterizos
• Hallarse provisto de pasaporte o documento de viaje que acredite su identidad
• Que no esté sujeto a prohibiciones expresas
• Documentos que justifiquen el objeto y condiciones de estancia
• Acreditación de medios de vida suficientes para dicho tiempo de estancia o estar en condiciones de obtenerlos legalmente.
• Visado, salvo que se establezca lo contrario

Estos requisitos pueden ser “salvados” tal y como la propia ley establece en estos casos:

• No será exigible el visado cuando el extranjero se encuentre provisto de la tarjeta de identidad de extranjero o, excepcionalmente, de una autorización de regreso.
• Cuándo un inmigrante se acoja al derecho de asilo a su entrada en España.
• Razones excepcionales de índole humanitaria, interés público o cumplimiento de compromisos adquiridos por España.

La Ley Orgánica 4/2000 del 11 de Enero habla de la estancia irregular en su artículo 53:

Es una infracción grave, aplicable a todo extranjero que no haya obtenido prórroga de estancia, carezca de autorización de residencia o lleve caducada más de tres meses y que dicha renovación no haya sido solicitada en plazo. 

Esta sanción es administrativa, no penal. 

¿En qué consiste la protección internacional?

La protección internacional está formada por el Derecho al Asilo y la concesión de la condición de refugiado, por la Protección Subsidiaria y por la protección por razones humanitarias. La condición de refugiado es otorgada a aquellos nacionales de países que no son miembros de la UE o personas apátridas que sufren persecución por sus ideas, creencias o tendencia sexual en sus países de origen. 

¿Puede un solicitante de asilo estar en situación irregular?

Los requisitos para entrar en España (o en cualquier territorio del espacio Schengen) están recogidos en el Reglamento (UE) 2016/399, de 9 de marzo de 2016. Este reglamento, en su artículo 1 “Establece normas aplicables al control fronterizo de las personas que crucen las fronteras exteriores de los Estados miembros de la Unión”. Debemos aclarar que, en el artículo tres, se indica que el artículo uno no será de aplicación para los refugiados o solicitantes de protección internacional.

Ahora bien, qué ocurre si entramos irregularmente en España y queremos presentar una solicitud de protección internacional.

Esta solicitud tiene unos efectos. El más importante y el que nos interesa ahora mismo es, que, tal y como recoge el artículo 19 de la Ley de 12/2009, de 30 de octubre reguladora del derecho de asilo y de la protección subsidiaria, una vez solicitada la protección internacional “la persona extranjera no podrá ser objeto de retorno, devolución o expulsión hasta que se resuelva sobre su solicitud o ésta no sea admitida”. Por tanto, una vez realizada la solicitud de protección internacional, el solicitante se encuentra regularmente en el país. 

Entonces, una persona que pretende solicitar protección internacional ¿puede cruzar la frontera sin autorización? 

Respondiendo a esta pregunta, el artículo 17 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, es muy claro al respecto, y es que la entrada ilegal en territorio español no será sancionada cuando la realice una persona que reúna los requisitos para solicitar la protección internacional

Un apartado al que debemos atender es a las llamadas “devoluciones en caliente” o expulsiones sumarias.

El Convenio Europeo de Derechos Humanos es claro: En el artículo 19 prohíbe expresamente las expulsiones colectivas y además incluye que ninguna persona podrá ser devuelta, expulsada o extraditada a un Estado en el que esté en riesgo su vida. Como podemos apreciar, no hay una definición clara de lo que es una expulsión colectiva. Esta definición se encuentra en la jurisprudencia que ha ido formulando el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH), concretamente vamos a atender a la Sentencia de Gran Sala en N. D. y N. T. contra España de 13 de febrero de 2020:

Es una expulsión colectiva «cualquier medida de la autoridad competente que obligue a los extranjeros como grupo a abandonar un país»; «salvo en los casos en que dicha medida se adopte al final y sobre la base de un examen razonable y objetivo de la situación particular de cada uno de los extranjeros que forman el grupo». Pero no es suficiente con ese examen, sino que también es necesario que la persona que va a ser expulsada pueda argumentar contra dicha decisión y, además, tener en cuenta las circunstancias de cada caso, como, por ejemplo, que uno de los extranjeros que vaya a ser expulsado esté esperando la resolución de admisión a trámite de una solicitud de protección internacional. 

Procedimientos legales de entrada

Otro de los problemas que se plantean es, si existen unos procedimientos legales para entrar en el país. Como tal, no es suficiente que “existan”, en papel, dichos procedimientos, o que existan pero únicamente para determinados grupos.  Tiene que haber unos procedimientos legales disponibles a todos los grupos étnicos para entrar en el país. 

Debemos plantearnos también si ofrecían a los demandantes una oportunidad real y efectiva de presentar motivos para evitar su devolución. Si existen procedimientos para entrar habilitados, como el establecimiento de oficinas en la frontera para presentar la solicitud de asilo, mediante solicitud de visado, «representaciones diplomáticas y consulares de España en sus países de origen o tránsito» y si además de estos procedimientos, ante las resoluciones de las autoridades, tenían acceso a un recurso efectivo como recoge el artículo 13 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, no podemos hablar de expulsión colectiva. 

Es imprescindible que entre el personal que realiza estos procesos se encuentre un traductor si fuera necesario y un letrado, pues así se garantiza la comprensión y la tutela de sus derechos. 

No menos importante es la necesidad de que, en palabras de SOLANES CORELLA, A. “los Estados que no sean parte del CEDH, que van a recibir a los extranjeros, hayan ratificado los tratados que configuran el estándar mínimo internacional de derechos humanos”. 

¿Cuál es el procedimiento correcto de actuación policial?

Cada vez que se produce una entrada irregular en el país y ésta es detectada por las autoridades se inicia un procedimiento administrativo. El artículo 24CE establece la tutela judicial efectiva lo que obliga a que la policía haga saber sus derechos a los inmigrantes que hayan accedido, derechos entre los que se encuentran la asistencia letrada y si lo necesitaran, un traductor.

¿Qué figuras normativas se le pueden conceder a una persona que realiza una solicitud de asilo? 

La Ley 12/2009, de 30 de octubre, reguladora del derecho de asilo y de la protección subsidiaria, recoge dos figuras como bien dice su título. La protección internacional subsidiaria está regulada en el artículo 4 de dicha ley. Está destinada para aquellos casos en los que sin reunir los requisitos para ser reconocido como refugiado, haya motivos fundados para creer que dicha persona en su país de origen se enfrenta a un riesgo real de sufrir algún daño grave para su vida o integridad física. En cuánto a las exclusiones o denegatorias de dicha solicitud tenemos las mismas opciones que en el caso del asilo. Pese a que la ley diferencia ambos estados, les concede los mismos derechos. La principal diferencia entre ambas radica en los requisitos. Para la concesión del asilo es necesario que haya una persecución, tasada legalmente. En cambio, para la concesión de la protección subsidiaria, es necesario que haya un riesgo para su vida en el país de origen o en el país que es residente.

Fuentes: SOLANES CORELLA, A., “Contra la normalización de la ilegalidad: La protección judicial de los extranjeros frente a las expulsiones colectivas y las devoluciones en caliente”, en Cuadernos Electrónicos de Filosofía del Derecho, Reglamento (UE) 2016/399, de 9 de marzo de 2016, Sentencia de Gran Sala en N. D. y N. T. contra España de 13 de febrero de 2020,  Ley de 12/2009, de 30 de octubre reguladora del derecho de asilo y de la protección subsidiaria, Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, El Convenio Europeo de Derechos Humanos.