El principio de interés del menor

El principio de interés superior del menor. 

El marco legal de este principio es amplio. Debemos atender a una regulación internacional de la que se deriva fundamentalmente la regulación nacional.

Atendiendo primeramente a la regulación internacional, se ha de tener en cuenta:

• Convención de los derechos del niño de 20 de Noviembre de 1989. En el preámbulo de dicha proclamación se dictamina que el niño debe para el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad, debe crecer en el seno de la familia, en un ambiente de felicidad, amor y comprensión, Considerando que el niño debe estar plenamente preparado para una vida independiente en sociedad y ser educado en el espíritu de los ideales proclamados en la Carta de las Naciones Unidas y, en particular, en un espíritu de paz, dignidad, tolerancia, libertad, igualdad y solidaridad.
• Es en esta Convención donde econtramos el principio de interés superior del menor, concretamente en el artículo 3.1: En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño.
• Carta de los Derechos Fundamentales de la UE, Artículo 24.2:
  En todos los actos relativos a los menores llevados a cabo por autoridades públicas o instituciones privadas, el interés superior del menor constituirá una consideración primordial.
• El Reglamento (CE) nº. 2201/2003 del Consejo de 27 de noviembre de 2003, relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental.

En cuánto a la regulación nacional:

• Atendiendo primeramente a la Constitución Española, hay dos artículos a destacar:
  • Art 12, que fija la mayoría de edad a los 18 años.
  • Art 39.1, los poderes públicos deben asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia
  • Y el 39.2, los poderes públicos aseguran, asimismo, la protección integral de los hijos, iguales éstos ante la ley con independencia de su filiación, y de las madres, cualquiera que sea su estado civil. La ley posibilitará la investigación de la paternidad.
• Segundo, el Código Civil:
  • El Título VII regula las relaciones paterno-filiales.
  • El Art 315 del código civil establece la mayoría de edad a los 18 años.
• La Ley 1/1996, de 15 de enero de Protección Jurídica del Menor. En esta ley se reconoce a las personas menores de edad como sujetos de derecho.
• Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia.
• Ley 26/2015, de 28 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia.

Debemos hacer una aclaración y es que la excepción a la mayoría de edad a los 18 años es la emancipación.

Adicionalmente, aclarar también que existe una legislación autonómica, en materia de protección jurídica de menores, resultando de aplicación dichas disposiciones que son atribuidas por el artículo 148.1.20 CE.

Ahora bien, entremos en materia, ¿cómo definiríamos el principio de interés superior del menor?

Es un principio que propugna el beneficio del menor, debiendo presidir las resoluciones ya sean de tribunales, de la administración y del legislador, teniéndose siempre como guía fundamental en aquellas materias en las que se vea afectado directa o indirectamente este colectivo.

En este artículo atenderemos a las resoluciones de los tribunales, concretamente a las resoluciones dictadas en materia de familia con respecto a las crisis matrimoniales en las que, siempre que haya un menor como interesado en el procedimiento, en base al propio principio de su interés superior, estará presente el Ministerio Fiscal, por mandato legal del artículo 749.2 LEC:

En los demás procesos a que se refiere este título será preceptiva la intervención del Ministerio Fiscal, siempre que alguno de los interesados en el procedimiento sea menor, persona con discapacidad o esté en situación de ausencia legal.

En ese sentido, vamos a analizar diversas cuestiones en las que veremos cómo se articula dicho principio en relación a los preceptos legales que puedan afectar al menor.

Debemos tener en cuenta que el criterio del interés superior del menor es un criterio flexible, pues el juez emitirá un juicio u otro atendiendo a dicho principio según las circunstancias del caso. No hay una jurisprudencia exacta, cada caso conlleva una resolución diferente, por lo que se exige que atendamos a la motivación dada por el tribunal, requeriéndose un riguroso estudio y análisis del mismo que respete el principio de interés superior del menor.

En este sentido, el Artículo 2 de la Ley Orgánica de Protección Judicial del Menor, establece.

• 1. Todo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan, tanto en el ámbito público como privado. En la aplicación de la presente ley y demás normas que le afecten, así como en las medidas concernientes a los menores que adopten las instituciones, públicas o privadas, los Tribunales, o los órganos legislativos primará el interés superior de los mismos sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir.

En el apartado segundo, se fijan una serie de criterios generales que sirven de guía al juez para fijar en atención a las circunstancias, lo más beneficioso para el menor. Los expongo resumidamente:

• Protección del derecho a la vida y satisfacción de sus necesidades básicas, entendidas en sentido amplio (afectivas, educacionales, materiales)
• Consideración de la opinión del menor en función de su desarrollo, edad y  madurez
• Entorno familiar y adecuado libre de violencia, priorizando la familia de origen y el mantenimiento de las relaciones familiares.
• Preservación de la identidad del menor.

Si concurrieran otros intereses legítimos junto con el interés superior del menor, debe priorizarse el interés del menor siempre que no puedan respetarse todos los intereses legítimos concurrentes.

Este artículo establece también que,

• 5. Toda resolución de cualquier orden jurisdiccional y toda medida en el interés superior de la persona menor de edad deberá ser adoptada respetando las debidas garantías del proceso y, en particular:
  a) Los derechos del menor a ser informado, oído y escuchado, y a participar en el proceso de acuerdo con la normativa vigente.
  b) La intervención en el proceso de profesionales cualificados o expertos. 
  c) La participación de progenitores, tutores o representantes legales del menor o de un defensor judicial si hubiera conflicto de interés o discrepancia con ellos y del Ministerio Fiscal en el proceso en defensa de sus intereses. 
  d) La adopción de una decisión que incluya en su motivación los criterios utilizados, los elementos aplicados al ponderar los criterios entre sí y con otros intereses presentes y futuros, y las garantías procesales respetadas.
  e) La existencia de recursos que permitan revisar la decisión adoptada (...) Los menores gozarán del derecho a la asistencia jurídica gratuita en los casos legalmente previstos.

En este momento, para mostrar la jurisprudencia del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional a través de ejemplos, veremos como se adecúa a este precepto y a sus disposiciones.

En cuánto a la concurrencia de otros intereses legítimos junto con el interés superior del menor:

El interés superior del niño obliga a la autoridad judicial a un juicio de ponderación que debe constar expresamente en la resolución judicial, identificando los bienes y derechos en juego que pugnan de cada lado, a fin de poder calibrar la necesidad y proporcionalidad de la medida adoptada STC 16/2016 1 de Febrero

Pese a que el interés superior esté por encima, debe hacerse un juicio de ponderación, cuya medida adoptada deberá ser necesaria, proporcional e idónea. Y bien, para que podamos juzgar que dicho tribunal tomó esta medida adecuadamente, debemos observar su motivación, siendo en todo caso constitucionalmente inviable una motivación y fundamentación en derecho ajena a este criterio, véase el interés superior del menor (STC 127/2013 , de 3 de junio).

En base a este principio, pueden limitarse e incluso suprimirse el régimen de visitas y comunicaciones de los hijos con los progenitores:

Al decidir sobre dicho régimen, incluida su limitación o suspensión, los tribunales se encuentran subordinados al interés y beneficio del menor  STS 569/2016, 28 de Septiembre.

La regla general es atender a las circunstancias de cada caso en concreto y a partir de dichas circunstancias decidir cúal es aquella solución que más beneficia al menor. En cuánto a la atención de dichas circunstancias, vamos a exponer un extracto que revela cuál es el nivel de detalle:

Es necesario examinar las circunstancias de cada uno de los progenitores, así como el desarrollo de la vida familiar.
Ambos progenitores no tienen domicilio propio, sino que residen con familiares. Así la actora reside con sus padres, requiriendo la ayuda de sus progenitores para compatibilizar su actividad laboral con el cuidado de su hijo. Por su parte el demandado reside con su hermana, su marido y el hijo pequeño de estos con el cual al parecer el menor ha creado un estrecho vínculo dada la proximidad de edad de ambos.  STS 1302/2023, 26 de Septiembre

Una vez examinadas dichas circunstancias con el mayor número de elementos posible y a poder ser de la manera más minuciosa posible (debemos recordar que el interés superior del menor es una cuestión de orden público), el juez deberá razonar, de manera pormenorizada,qué medida beneficia más al menor.

Destacar, que pese a que excepcionalmente (art 92.8 cc)  se establece la guarda y custodia a ambos progenitores, ésta medida es considerada  normal e incluso deseable porque permite que sea efectivo el derecho de los hijos a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis STS 257/2013, de 29 de abril. En este sentido, podemos darnos cuenta de la dimensión que alcanza el presente principio, llegando a contradecir ciertos preceptos legales en atención a las circunstancias del caso.

Otro de los elementos importantes es la intervención de profesionales o expertos. Un ejemplo de intervención sería el informe de expertos. Cabe destacar que dicho informe no es el que determina la medida del juez, pues dicho informe no es vinculante, sencillamente es un elemento más que debe considerar el juez en su decisión acerca del interés del menor.

En cuánto al derecho del menor a ser informado, oído y escuchado y formar parte del proceso. Esto puede ser acordado por una de las partes, e incluso dictado por el juez de oficio cuando la edad y madurez del menor hagan presumir que tiene suficiente juicio y, en todo caso, los mayores de 12 años ( STS 157/2017, de 7 de marzo) . En todo caso hemos de entender, que el derecho del menor a ser oído no puede entenderse como un medio de prueba, sino como una de las maneras de conocer cuál es su interés (STS 18/2018, 15 de Enero). En este sentido, debe supeditarse al propio principio, su derecho a ser oído, pues puede que en aras del mismo, atendiendo a las circunstancias del caso y siempre motivado correctamente, pueda no ser la mejor opción, en caso de que haya influencias externas o puro capricho. Básicamente, se trata de evitar que la audiencia directa del menor no le produzca un perjuicio peor que el que le quiere conjurar STC 163/2009 de 29 de Junio; en este sentido también tenemos la sentencia del TEDH, Sección 3ª, de 11 de octubre de 2016, recurso 23.298/2007.

En el sentido de la revisión de las decisiones adoptadas, este principio puede ser observado tanto en el recurso de casación como en el recurso de amparo:

Esta Sala ha recordado que el recurso de casación debe examinar únicamente si en las decisiones relativas al interés del menor el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección de dicho interés a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre. STS de 16 de julio de 2015.

En el caso del recurso al TC en la  Sentencia 178/2020, de 14 de diciembre de 2020, dictamina que al ser este un bien de orden público, puede acudirse a dicha jurisdicción especial.

Fuentes: Constitución Española, Ley Orgánica del Poder Judicial, Código Civil, Ley de Enjuiciamiento Civil, TEDH, Sección 3ª, de 11 de octubre de 2016, recurso 23.298/2007, STC 16/2016 1 de Febrero, STC 127/2013 , de 3 de junio, STC 163/2009 de 29 de Junio, STS 569/2016, 28 de Septiembre, STS 257/2013, de 29 de abril,  STS 157/2017, de 7 de marzo, STS 18/2018, 15 de Enero, STS de 16 de julio de 2015, STC 178/2020, de 14 de diciembre de 2020.