Derecho de asilo e inmigración irregular

La inmigración es un proceso que se ha dado en todas las épocas. En la actualidad, los flujos migratorios son masivos, pues vivimos en un planeta densamente poblado. La Comunidad Económica Europea recibe todos los años millones de inmigrantes, de muchas partes del mundo. 

La primera diferenciación que debemos hacer es entre inmigrantes en situación irregular e inmigrantes en situación regular; primeramente la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero establece como un extranjero debe entrar al país en su Art.25:

• 1. El extranjero que pretenda entrar en España deberá hacerlo por los puestos habilitados al efecto, hallarse provisto del pasaporte o documento de viaje que acredite su identidad, que se considere válido para tal fin en virtud de convenios internacionales suscritos por España y no estar sujeto a prohibiciones expresas. Asimismo, deberá presentar los documentos que se determinen reglamentariamente que justifiquen el objeto y condiciones de estancia, y acreditar medios de vida suficientes para el tiempo que pretenda permanecer en España, o estar en condiciones de obtener legalmente dichos medios.
• 2. Salvo en los casos en que se establezca lo contrario en los convenios internacionales suscritos por España o en la normativa de la Unión Europea, será preciso, además, un visado.

Este mismo artículo a continuación establece 6 requisitos:

• Por los puestos habilitados al efecto, los llamados puestos fronterizos
• Hallarse provisto de pasaporte o documento de viaje que acredite su identidad
• Que no esté sujeto a prohibiciones expresas
• Documentos que justifiquen el objeto y condiciones de estancia
• Acreditación de medios de vida suficientes para dicho tiempo de estancia o estar en condiciones de obtenerlos legalmente.
• Visado, salvo que se establezca lo contrario

Estos requisitos pueden ser “salvados” tal y como la propia ley establece en estos casos:

• No será exigible el visado cuando el extranjero se encuentre provisto de la tarjeta de identidad de extranjero o, excepcionalmente, de una autorización de regreso.
• Cuándo un inmigrante se acoja al derecho de asilo a su entrada en España.
• Razones excepcionales de índole humanitaria, interés público o cumplimiento de compromisos adquiridos por España.

La Ley Orgánica 4/2000 del 11 de Enero habla de la estancia irregular en su artículo 53:

Es una infracción grave, aplicable a todo extranjero que no haya obtenido prórroga de estancia, carezca de autorización de residencia o lleve caducada más de tres meses y que dicha renovación no haya sido solicitada en plazo. 

Esta sanción es administrativa, no penal. 

¿En qué consiste la protección internacional?

La protección internacional está formada por el Derecho al Asilo y la concesión de la condición de refugiado, por la Protección Subsidiaria y por la protección por razones humanitarias. La condición de refugiado es otorgada a aquellos nacionales de países que no son miembros de la UE o personas apátridas que sufren persecución por sus ideas, creencias o tendencia sexual en sus países de origen. 

¿Puede un solicitante de asilo estar en situación irregular?

Los requisitos para entrar en España (o en cualquier territorio del espacio Schengen) están recogidos en el Reglamento (UE) 2016/399, de 9 de marzo de 2016. Este reglamento, en su artículo 1 “Establece normas aplicables al control fronterizo de las personas que crucen las fronteras exteriores de los Estados miembros de la Unión”. Debemos aclarar que, en el artículo tres, se indica que el artículo uno no será de aplicación para los refugiados o solicitantes de protección internacional.

Ahora bien, qué ocurre si entramos irregularmente en España y queremos presentar una solicitud de protección internacional.

Esta solicitud tiene unos efectos. El más importante y el que nos interesa ahora mismo es, que, tal y como recoge el artículo 19 de la Ley de 12/2009, de 30 de octubre reguladora del derecho de asilo y de la protección subsidiaria, una vez solicitada la protección internacional “la persona extranjera no podrá ser objeto de retorno, devolución o expulsión hasta que se resuelva sobre su solicitud o ésta no sea admitida”. Por tanto, una vez realizada la solicitud de protección internacional, el solicitante se encuentra regularmente en el país. 

Entonces, una persona que pretende solicitar protección internacional ¿puede cruzar la frontera sin autorización? 

Respondiendo a esta pregunta, el artículo 17 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, es muy claro al respecto, y es que la entrada ilegal en territorio español no será sancionada cuando la realice una persona que reúna los requisitos para solicitar la protección internacional

Un apartado al que debemos atender es a las llamadas “devoluciones en caliente” o expulsiones sumarias.

El Convenio Europeo de Derechos Humanos es claro: En el artículo 19 prohíbe expresamente las expulsiones colectivas y además incluye que ninguna persona podrá ser devuelta, expulsada o extraditada a un Estado en el que esté en riesgo su vida. Como podemos apreciar, no hay una definición clara de lo que es una expulsión colectiva. Esta definición se encuentra en la jurisprudencia que ha ido formulando el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH), concretamente vamos a atender a la Sentencia de Gran Sala en N. D. y N. T. contra España de 13 de febrero de 2020:

Es una expulsión colectiva «cualquier medida de la autoridad competente que obligue a los extranjeros como grupo a abandonar un país»; «salvo en los casos en que dicha medida se adopte al final y sobre la base de un examen razonable y objetivo de la situación particular de cada uno de los extranjeros que forman el grupo». Pero no es suficiente con ese examen, sino que también es necesario que la persona que va a ser expulsada pueda argumentar contra dicha decisión y, además, tener en cuenta las circunstancias de cada caso, como, por ejemplo, que uno de los extranjeros que vaya a ser expulsado esté esperando la resolución de admisión a trámite de una solicitud de protección internacional. 

Procedimientos legales de entrada

Otro de los problemas que se plantean es, si existen unos procedimientos legales para entrar en el país. Como tal, no es suficiente que “existan”, en papel, dichos procedimientos, o que existan pero únicamente para determinados grupos.  Tiene que haber unos procedimientos legales disponibles a todos los grupos étnicos para entrar en el país. 

Debemos plantearnos también si ofrecían a los demandantes una oportunidad real y efectiva de presentar motivos para evitar su devolución. Si existen procedimientos para entrar habilitados, como el establecimiento de oficinas en la frontera para presentar la solicitud de asilo, mediante solicitud de visado, «representaciones diplomáticas y consulares de España en sus países de origen o tránsito» y si además de estos procedimientos, ante las resoluciones de las autoridades, tenían acceso a un recurso efectivo como recoge el artículo 13 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, no podemos hablar de expulsión colectiva. 

Es imprescindible que entre el personal que realiza estos procesos se encuentre un traductor si fuera necesario y un letrado, pues así se garantiza la comprensión y la tutela de sus derechos. 

No menos importante es la necesidad de que, en palabras de SOLANES CORELLA, A. “los Estados que no sean parte del CEDH, que van a recibir a los extranjeros, hayan ratificado los tratados que configuran el estándar mínimo internacional de derechos humanos”. 

¿Cuál es el procedimiento correcto de actuación policial?

Cada vez que se produce una entrada irregular en el país y ésta es detectada por las autoridades se inicia un procedimiento administrativo. El artículo 24CE establece la tutela judicial efectiva lo que obliga a que la policía haga saber sus derechos a los inmigrantes que hayan accedido, derechos entre los que se encuentran la asistencia letrada y si lo necesitaran, un traductor.

¿Qué figuras normativas se le pueden conceder a una persona que realiza una solicitud de asilo? 

La Ley 12/2009, de 30 de octubre, reguladora del derecho de asilo y de la protección subsidiaria, recoge dos figuras como bien dice su título. La protección internacional subsidiaria está regulada en el artículo 4 de dicha ley. Está destinada para aquellos casos en los que sin reunir los requisitos para ser reconocido como refugiado, haya motivos fundados para creer que dicha persona en su país de origen se enfrenta a un riesgo real de sufrir algún daño grave para su vida o integridad física. En cuánto a las exclusiones o denegatorias de dicha solicitud tenemos las mismas opciones que en el caso del asilo. Pese a que la ley diferencia ambos estados, les concede los mismos derechos. La principal diferencia entre ambas radica en los requisitos. Para la concesión del asilo es necesario que haya una persecución, tasada legalmente. En cambio, para la concesión de la protección subsidiaria, es necesario que haya un riesgo para su vida en el país de origen o en el país que es residente.

Fuentes: SOLANES CORELLA, A., “Contra la normalización de la ilegalidad: La protección judicial de los extranjeros frente a las expulsiones colectivas y las devoluciones en caliente”, en Cuadernos Electrónicos de Filosofía del Derecho, Reglamento (UE) 2016/399, de 9 de marzo de 2016, Sentencia de Gran Sala en N. D. y N. T. contra España de 13 de febrero de 2020,  Ley de 12/2009, de 30 de octubre reguladora del derecho de asilo y de la protección subsidiaria, Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, El Convenio Europeo de Derechos Humanos.